TÓPICA JURÍDICA DE THEODOR VIEHWEG
Professora Sílvia M L Mota

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Não permite o Direito verdades absolutas, nem compactua com o dígito binário e indiscutível do certo ou errado. A Justiça, por sua vez, durante muitos séculos, configurou-se no valor expresso pela fala do juiz, não lhe sendo necessário motivar suas sentenças. A composição do sistema jurídico era precária e o cidadão ignorava as possibilidades de acesso às decisões judiciais. Com a Revolução Francesa, proclamou-se a separação dos poderes, criaram-se os códigos, passando a ser exigida a motivação das sentenças pelos juízes. A partir de então, assumiu a segurança jurídica o cume do processo, valorizando o emprego do método dedutivo no raciocínio judiciário. A sentença motivada passa a desempenhar um papel essencial no equilíbrio jurídico e moral de cada país. Essa atitude, embora nascida na França do século XIII, submerge no século XIV, prolongando-se durante todo o Antigo Regime. Nesse contexto, Montesquieu insistira sobre a importância de se conhecer a jurisprudência, mas não se importara com a ausência da motivação.

Na modernidade, o pensamento jurídico e as inúmeras correntes filosóficas que refletiram sobre o Direito, fincaram suas inquietações para desvendar os mistérios contidos na pedra de toque proveniente das antigas civilizações: a Justiça, ampliando esse discurso para abarcar a Certeza e a Segurança Jurídica, assinaladas, no mundo moderno, como o fim necessário do Direito. Em realidade, assiste-se, há algumas décadas, uma nova forma de pensar, que, sem provocar um retorno absoluto ao direito natural, confere maior liberdade ao juiz, ao qual caberá o encargo de tratar o caso concreto de forma equitativa e razoável, sem desvincular-se dos limites estabelecidos pelo sistema jurídico do seu país.

Este trabalho é sugerido por algumas inquietações impostas pelas novas realidades sociais, entre estas: qual a posição intelectual do jurista ao aplicar o Direito aos casos concretos? Nesses momentos, quais os métodos a serem utilizados, na busca das soluções para os conflitos decorrentes do convívio humano?

Pretende-se, nesses pontos, expor as técnicas jurídicas como arte disponibilizada aos encantos do pesquisador para suas conquistas científicas na área do Direito. Especificamente, explorar-se-á a obra Tópica e Jurisprudência, de Theodor Viehweg, que seguiu o modelo das ideias de Edward Levi, para o qual as leis devem seguir um raciocínio caso a caso. Objeto deste trabalho, a obra em referência, editada pela primeira vez em 1953, tese de livre-docência do autor, na Universidade de München, afasta-se, categoricamente, do pensamento positivista então dominante e passa a se constituir numa das mais relevantes construções teóricas da atualidade. Explora-se a hipótese de que, na seara jurídica, nem sempre é possível formular irrebatíveis respostas para os casos tomados em sua particularidade. Não se constrói jurisprudência a partir de meras regras anexadas ao Direito Positivo de cada país, mas através de problemas apresentados. Em decorrência desta constatação, o juiz é avocado a valorar e somente a partir daí exara sua decisão.

É relevante identificar esse processo do raciocínio jurídico, porque o mérito essencial de Viehweg não é o da construção de uma teoria, mas o de desvendar um campo novel específico, onde se deflagrará, de forma indubitável, a investigação jurídica.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 Técnicas jurídicas

Conquanto Kelsen dignifique as posições do Direito e da Justiça em campos separados, o sentimento de Justiça é próprio da natureza humana e o Direito se movimenta enredado a esse clamor.

Ihering (1891, p. 1), em sua obra A Luta pelo Direito, declama ser o Direito uma luta, um verdadeiro esforço animado pelo espírito prático que subjaz à sua própria concretização: “O que tive em mente não foi a divulgação do conhecimento científico do direito, mas antes a promoção do estado de espírito em que este há de buscar sua energia vital, e que é o que conduz à atuação firme e corajosa do sentimento de justiça.” A luta referida por Ihering diz respeito à reposição dos direitos violados, conquista ímpar do ser humano através dos tempos. Para o autor, o positivismo jurídico, essencialmente formalista, distancia-se da finalidade do Direito, mas não ocorre o mesmo com o positivismo filosófico, que se compromete com a análise dos fenômenos naturais e sociais.

2.1.1 Dialética

Do contexto explicitado, deve-se afirmar que o jurista, para realizar seu ofício, manejará os argumentos, não para confundi-los ao verbalismo dos discursos vazios e dos achismos infundados, mas, reinterpretando e flexibilizando a letra da lei, numa fala progressiva a caminho do desenlace final: a decisão aceitável como justa. Esta arte correlaciona-se à dialeta, da forma proposta por Aristóteles, como arte de discorrer ou argumentar por problemas e contraposições.

Na Grécia antiga, o conceito de dialética era equivalente ao de diálogo, passando depois a referir-se, ainda dentro do diálogo, a uma argumentação que fazia clara distinção dos conceitos envolvidos na discussão. Com Heráclito de Éfeso (aproximadamente 540-480 a.C.), toma nova feição, englobando o conceito de mudança, a partir da constatação de que é por meio do conflito que tudo se altera. Na mesma época, Parmênides diverge afirmando que a essência profunda do ser era imutável, sendo superficial a mudança. Nessa linha de pensamento, Parmênides opõe a metafísica à dialética, prevalecendo a primeira. Mais de um século depois Aristóteles reintroduz princípios dialéticos nas explicações, na época, dominadas pela metafísica.

Villey (1986, p. 43) retoma o sentido etimológico original da palavra dialética, como: “[...] arte da discussão bem organizada.” A dialética é concebida, assim (tal como se verá a seguir, curiosamente, sintomaticamente, para a Tópica também), e, desde logo, como uma arte e também como um método. Um método que não é apenas jurídico, pois nasceu com a filosofia, mas que assumiu no Direito um lugar especial, passando a ser o método especificamente jurídico.

Pode-se visualizar a dialética como um digladiar de argumentações, um entrevero de astúcia, onde objetos e elementos fáticos exteriorizam-se por aspectos contraditórios, em constante disputa. Seu desenvolvimento identifica-se com o princípio da unidade e luta dos contrários. Opõe-se à intransigência, à rigidez do pensar, sendo a mudança constante o ápice do processo, através do qual sempre nascerá e se desenvolverá uma nova ideia, num processo de comunicação que desafia a reverência das pessoas em razão da habilidade dos protagonistas (OLIVEIRA, 1998, p. 67). É filosofia da natureza, lógica do pensamento aplicada à compreensão do processo histórico das mudanças e dos conflitos sociais, ou método de investigação da realidade (GIL, 1994, p. 31). Sócrates foi o primeiro articulador dessa arte que, anteriormente, é de sabença, recebeu o nome de maiêutica.

2.1.2 Argumentação jurídica, persuasão e tópica jurídica

Dessas constatações, a dialética ressurge modernamente sob nova roupagem, exigida para se alcançar verdades jurídicas atuais. Estudada, recentemente, sob a denominação de Teoria da Argumentação Jurídica, merece o zelo de filósofos e juristas, deixando de ser mera técnica verbal do raciocínio (JOLIVET, 1972, p. 45), a exemplo do que afirma Jolivet, mas, para proporcionar, sob a forma de lógica da persuasão, a capacidade para idear e manejar a linguagem falada e escrita com habilidade, imprescindível aos advogados. Não apenas significa transferência ou comunicação de um pensamento, mas abrange o poder de convencer o interlocutor, seduzindo-o, na conquista da adesão, como ensina Perelman (1987, p. 234): “[...] toda a argumentação é pessoal; dirige-se a indivíduos em relação aos quais se esforça por obter a adesão, a qual é susceptível de ter uma intensidade variável.”

Longe de significar um modo de afastar-se da verdade, as técnicas de persuasão transmutam-se em instrumentos para se alcançar a Justiça. Não se trata apenas de revisitar a clássica retórica, mas de sopesar as regras lícitas de convencimento do interlocutor no meio judiciário. Ao advogado, cabe defender um determinado aspecto com clareza e vigor, de tal forma que a sua convicção se transmita a quem vai julgar. A esta técnica se denomina também Tópica Jurídica, à qual jus-filósofos contemporâneos, como Viehweg (1979, p. 166) e Perelman (1996) trouxeram notáveis contribuições.

2.2 Tópica Jurídica

Theodor Viehweg, em suas cogitações, detecta um novo estilo do jurista, a quem não cabe mais entender o direito como imposição a ser aceita incontestavelmente, mas sim, sob a forma de construção responsável: a Tópica Jurídica. Sob sua visão, configura-se o Direito como um sistema aberto e não fechado, encontrando-se as normas jurídicas em constante mutação. Reinterpreta a noção de topos (sede) e vislumbra um conjunto de topoi reduzidos a normas jurídicas positivadas.

2.2.1 O que é um Tópico?

Aristóteles (1978, Tópicos, I, 165 a 15) ensina que os tópicos apresentam-se como linhas de argumentação para discutir diversos assuntos e dedica os livros II a VII da sua obra Tópicos, para a descrição desses tópicos. No livro I dedica-se às ideias mais gerais sobre o raciocínio dialético e no livro VIII, às ideias mais específicas sobre o debate.

Assinala Slomkowski que, por um longo período, os Tópicos quedaram-se no esquecimento, renascendo o interesse por parte dos pesquisadores, somente entre os anos de 1900 e 1950. A partir de então, esse interesse aumentou, mormente após a publicação de Non-analytical Laws and Rules in Aristotle, de Bochenski, em 1951. Alguns anos mais tarde, em 1968, dedicou-se o Terceiro Simpósio Aristotélico, ao estudo dos Tópicos. Segundo o pesquisador, existem diversos artigos sobre os Tópicos, mas os autores fixaram-se nos estudos realizados na década de 50, fugindo do contexto em que a obra foi criada, para utilizar teorias modernas sobre lógica e argumentação, o que empobrece a produção acadêmica nessa direção. Dessa forma, conclui em sua introdução, que a situação remonta há quase 40 anos: “Até agora ninguém conseguiu dizer clara e sucintamente o que eles (os tópicos) são.”

Talvez, por tal motivo, a obra de Viehweg seja tão criticada no ponto onde não consegue definir precisamente elementos fundamentais do seu trabalho, como o que é a tópica e os tópicos. Nesse sentido, Atienza (2006, p. 52) o rechaça severamente, começando por dizer que, na sua obra: “[...] praticamente todas as noções básicas da tópica são extremamente imprecisas e, inclusive, equívocas.” Entende a tópica de Viehweg, pelo menos, de três formas diferentes: “1) uma técnica de busca de premissas; 2) uma teoria sobre a natureza das premissas; 3) uma teoria sobre o uso dessas premissas na fundamentação jurídica.”

Nessa empreitada, Larenz (1989, p. 172) une-se a Atienza, expondo que não se sabe o que Viehweg entende por tópico jurídico: “Como se trata manifestamente de coisas diversas, não se consegue depreender com exactidão o que é que Viehweg entende por tópico jurídico. Aparentemente, considera como 'tópico' toda e qualquer ideia ou ponto de vista que possa desempenhar algum papel nas análises jurídicas, sejam estas de que espécie forem. Perante a possibilidade de empregos tão variados, não é de surpreender que cada um dos autores que usam o termo 'tópico', hoje caído em moda, lhe associe uma representação pessoal, o que tem de ser levado em conta na apreciação das opiniões expendidas."

Os tópicos ou lugares são regras ou receitas argumentacionais destinadas a prover instrumentos eficazes para a discussão dialética.

Aristóteles (1978, Tópicos, I, 100 a 18) esclarece que o objetivo dos Tópicos é desenvolver um método de argumentação dialética, isto é, de raciocinar a partir de opiniões geralmente aceitas e sem entrar em contradição: “Nosso tratado se propõe encontrar um método de investigação graças ao qual possamos raciocinar, partindo de opiniões geralmente aceitas, sobre qualquer problema que nos seja proposto, e sejamos também capazes, quando replicamos a um argumento, de evitar dizer alguma coisa que nos cause embaraços”. Também explica o que é o raciocínio: “[...] o é um argumento em que, estabelecidas certas coisas, outras coisas diferentes se deduzem necessariamente das primeiras” (ARISTÓTELES, Tópicos, I, 100a 8-25), ou seja, é o encadeamento lógico de pensamentos (ARISTÓTELES, Tópicos, I, 100a 8-25).

Os juristas contemporâneos apresentam a tópica aristotélica aos princípios gerais do direito, configurando os tópicos jurídicos (os lugares específicos), que concernem a matérias particulares e se opõem aos lugares comuns, que se utilizam no discurso persuasivo em geral. Trata-se, em poucas palavras, de recorrer ao confronto de pontos de vista ou argumentos (topoi) com o objetivo de descobrir a solução correta do caso prático. Elege-se um topos e em torno deste constrói-se uma argumentação consistente. A partir dos resultados encontrados, formulam-se novos problemas, sucessivamente. Os topoi “[...] funcionam como fórmulas de procura no sentido retórico” (VIEHWEG, 1979, p. 104), como orientações para a invenção.

Ferraz Jr. (1994, p. 327) destaca esse caráter próprio do raciocínio jurídico, tópico, de ser elaborado em função de problemas, não propriamente um método, mas um estilo. O topos, como forma de atuação mental intuitiva e empírica, que parte de um caso particular e progride em direção aos argumentos, é característico do pensamento jurídico dos romanos, para os quais o direito não provém da regra, pois do direito tal qual é, como experiência e realidade vivida, é que se faz a regra. Esta afirmação encontra-se nos dizeres do jurisconsulto Paulus: Non est regula ius sumatur, sed ex iure quod est, regula fiat.

Existem três momentos-chaves no processo tópico, propostos no sentido de buscar possíveis respostas às questões impostas pela realidade social:
a) a fase da inventio: onde ocorre a busca ou procura dos argumentos;
b) a fase da ordenatio: consiste na ordenação lógica dos argumentos encontrados. Perante o vazio legislativo, a ordenação é imprescindível, porque caberá ao intérprete criar a norma sonegada pelo legislador;
c) a fase da elocutio: momento da argumentação escrita ou oral.

A Tópica Jurídica é o arsenal de ideias e de argumentos com que, por um lado, o jurista organiza seu pensamento, e, por outro, prepara-se para as ermas pelejas de persuadir um auditório (retórica) ou derrotar um antagonista (dialética). Parece divulgar a existência de um Direito Justo implícito ou explícito nas normas jurídicas, cabendo ao julgador fazer Justiça ao caso em concreto, tornando justo o Direito Justo.

2.2.2 Posição histórica e metodológica da obra Tópica e Jurisprudência

A tópica de Viehweg surge num tempo em que a metodologia jurídica tradicional entra em crise. O período do pós-guerra é assinalado por um anseio de desprazer com todas as teses jurídicas que restringiam o papel do jurista prático à aplicação de um direito completamente modelado pelo legislador.

Segundo Larenz (1989, p. 171), a tópica surgiu como uma alternativa à jurisprudência positivista do século XIX, cujo método era deduzir as decisões jurídicas de normas e conceitos ordenados em um sistema que partia de axiomas.

Viehweg repreende a inabilidade do positivismo para tratar as questões controvertidas, que exigem demonstrações alheias aos rígidos e infalíveis critérios então expostos.

2.2.3 Caracterização da obra Tópica e Jurisprudência

A obra de Viehweg (1979, p. 19 et seq.), inicialmente, alude a Vico, que, ainda no século XVIII, dissertou sobre os métodos científicos, designando o método antigo como tópico-retórico e o moderno como crítico. O método retórico considera o senso comum, que manipula o verossímel, rebate pontos de vista conforme os cânones da retórica e, maiormente, labora com uma rede de silogismos. O método científico moderno denomina-se cartesiano, cujo ponto de partida é um primum verum, sendo que todo o desenvolvimento posterior do raciocínio dá-se por meio de longas cadeias dedutivas. O método novo apresenta sérias desvantagens como “[...] perda em penetração (no objeto de estudo), estiolamento da fantasia e da memória, pobreza da linguagem, falta de amadurecimento do juízo, em uma palavra: depravação do humano.” Para que não ocorra essa minimização das potencialidades da razão, é preciso retomar o método retórico, reconquistando a fantasia e a memória e abandonando os sistemas meramente dedutivos, que podem muito bem ser substituídos por uma “[...] trama de pontos de vista” (ou topoi). Por tal razão, resgata-se a tópica aristotélica, que, por inserir-se no Organon e habitar o terreno do dialético, distancia-se do apodítico (VIEHWEG, 1979, p. 23 et seq.). Esse tipo de raciocínio define proposições primeiras ou verdadeiras, ao passo que o pensamento dialético se caracteriza não pela certeza, mas pela possibilidade de discutir os argumentos empregados.

A tópica, entendida por Aristóteles, não é um episteme (costume de demonstrar a partir das causas necessárias e derradeiras), mas uma techne (costume de formular uma deliberação razoável), uma prudência. Especificamente, é um tipo de pensamento que se autodefine como problemático ou aporético, orientando-se, principalmente, para um caso concreto, uma situação da vida real.

Para Viehweg (1979, p. 33), uma aporia significa “[...] uma questão que é estimulante e ineludível, designa a ‘falta de um caminho’, a situação problemática que não é possível eliminar.” A partir de tais situações difíceis, a tópica fornece uma saída. Nesse contexto, o trabalho do jurista deve orientar-se por uma aporia fundamental: a questão de saber o que é justo aqui e agora.

Ao caracterizar a tópica como uma técnica de pensamento aporético, Viehweg (1979, p. 34) refere-se à distinção entre as modalidades sistemática e problemática de pensamento, ordenada por Hartmann. Nessa conjuntura, problema significa: “[...] toda questão que aparentemente permite mais de uma resposta e que requer necessariamente um entendimento preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto de questão que há que levar a sério e para a qual há que buscar uma resposta como solução.” Todo e qualquer problema, no concernente a um sistema, só resolve-se quando entendido como um conjunto de deduções previamente dado, a partir do qual se infere uma resposta. Estabelece-se, portanto, um vínculo entre problema e sistema, de tal forma que a diferença entre as formas problemática e sistemática de pensar seja tão somente uma questão de destaque.

O estilo de pensar sistemático dimana do todo. O ponto de vista não é procurado, pois é adotado desde o começo e a partir dele selecionam-se os problemas. Os teores do problema que não se harmonizam com o ponto de vista inicial são recusados. Decide-se não sobre a solução dos problemas, mas sobre os limites dentro dos quais a solução pode mover-se. Em realidade, os problemas cuja solução não seja dedutível do sistema quedam-se sem resposta.

2.2.4 Pensamento problemático e pensamento sistemático

Viehweg (1979, p. 34) estabelece uma distinção clara entre o que vem a ser o pensamento problemático e o pensamento sistemático. O primeiro enfatiza uma situação concreta, para a qual são possíveis várias soluções, sendo necessário eleger uma, com alicerce em critérios estabelecidos de antemão ou a partir de novos referenciais, então fixados (topoi). O segundo modelo de pensar, pressupõe a existência de um sistema, que oferece fundamento para a solução de todos os problemas. Quando e se surgir um problema fora do rol do sistema aludido, esse será meramente ignorado, uma vez que o próprio sistema tipifica o que deve ser considerado problema, dentro de seu âmbito de abrangência de suas normas.

Detecta-se, nessa colocação, uma cristalina distinção entre esses dois modos de pensar: um é pontual, casuístico; enquanto o outro é generalista, universalizante. Aparentemente, são perspectivas que se mostram conflitantes, mas Viehweg apresenta uma possibilidade de integração, pois para o autor, na Era Moderna, o raciocínio jurídico abraça uma visão sistematizante, que se fulcra em um grande equívoco, porque parte de uma ideia fechada de sistema e desconsidera a essencial procedência tópica dos sistemas normativos (1979, p. 77). O ordenamento jurídico é nada mais nada menos do que um seleto conjunto de topoi solidificados. Daí a falha das correntes positivistas quando negligenciam vínculos tópicos das normas jurídicas para enfatizar somente o caráter sistemático do ordenamento jurídico.

Para Viehweg (1979, p. 77) é impossível ignorar o método tópico, mesmo num contexto possível de criação de um sistema normativo inteiramente articulado: “[...] Supondo-se que se pudesse construir um sistema jurídico semelhante, ainda se colocaria o problema de saber até que ponto este sistema teria logrado eliminar a tópica. É evidente que esta eliminação não se dá na escolha dos axiomas. Pois determinar quais são os princípios objetivos que serão selecionados é, do ponto de vista lógico, algo claramente arbitrário. O mesmo se pode dizer se esta seleção é absolutamente arbitrária em qualquer sentido possível ou se é controlada por uma série de outras exigências que obrigam a adotar uma determinada conduta.”

Ao verificar-se a história das instituições jurídicas, percebe-se sua origem e significado a partir de problemas. Nesse sentido, Larenz (1983, p. 172) destaca o Direito Civil romano: “[...] Tópicos jurídicos serão, pois argumentos utilizados na solução de problemas jurídicos, e que podem contar neste domínio com a concordância geral, o ‘consensus omnium’. Poderão surgir de novo sob forma muito diversa. No Direito Civil romano assumiam a forma de decisões de casos, que eram abstraídas do caso decidido de tal modo que ‘podiam facilmente ser reformuladas numa regra’. Também a Jurisprudência do mos italicus, da baixa Idade Média, procedia ‘topicamente’ [...]”

Não há o que se confundir o pensamento de Viehweg com a mera e pueril substituição do pensamento sistemático pelo tópico, porque o que se procura é problematização do sistema jurídico. Pode-se, entretanto harmonizar a tópica com o raciocínio sistemático, quando estiver em pauta a procurar fundamentação do próprio sistema: “[...] O modo de buscar as premissas influi na índole das deduções e, ao contrário, a índole das conclusões indica a forma de buscar as premissas. No estudo de um determinado modo de pensar é possível, portanto, situar-se em um ou em outro ponto. Não obstante, parece mais adequado comprovar de que maneira o modo de pensar examinado cria premissas e mantém fiel a elas, pois isto lhe dá a sua peculiar fisionomia. As consequências depreendem-se por si mesmas [...]” (VIEHWEG, 1979, p. 40).

Através da interpretação, pode-se dar novo sentido às leis vigentes no ordenamento, de acordo com as características específicas do problema. Contudo, Viehweg destaca que a ampliação ou modificação do sentido das normas jurídicas não é uma consequência inerente ao processo hermenêutico, mas que há um considerável potencial para o desenvolvimento de um raciocínio problemático, a partir do processo interpretativo, cabendo ao aplicador do direito explorar ao máximo tal potencialidade, através da adoção de uma postura mais ousada e criativa.

Salienta Viehweg (1979, p. 80-81) a relevância da interpretação quando está em pauta a harmonização dos distintos sistemas e brada contra uma visão tradicional constituída a partir da existência de um sistema jurídico uno, desenvolvido a partir de deduções. O autor verifica uma pluralidade sistêmica, que pode ser contornada por meio de interpretações coerentes e aceitáveis, que autorizem uma padronização substancial dos conceitos jurídicos. A passagem para a efetivação desta tarefa passa essencialmente pela análise das peculiaridades do problema.

A tópica desponta, não somente no processo interpretativo, mas, nomeadamente, na enérgica aplicação do direito. Assim, é evidente, a adoção de um pensamento tópico, em nada afeta a natureza sistemática do pensamento jurídico atual, mas apenas rompe com certo formalismo, que caracteriza o modelo de pensamento jurídico positivista, desenvolvido a partir do século XIX, o qual já demonstrou claramente a sua insuficiência. Assim, a tópica pode hoje ser considerada uma real alternativa metodológica para a Ciência do Direito.

2.2.5 Sentidos da Tópica no pensamento de outros autores

Cunha assinala que a Tópica Jurídica contém em si própria um conjunto por deveras significativo de sentidos:

a) um catálogo: um rol de tópicos, repertório, acervo de dados jurídicos, que podem ser de muitos e variados tipos, e com as mais diferentes funções;
b) a arte: um arte argumentativa, utilizando postulados (loci comunes, topoi...) tidos como elementos de persuasão das partes envolvidas;
c) um método: precisamente o método de, a partir da formação de um consenso entre os intervenientes na questão, fundado em princípios resultantes da experiência, encontrar soluções racionais para os problemas jurídicos sem olvidar os casos concretos. Isto é, em certo sentido, trata-se de uma metodologia de equidade sem ser uma pura casuística;
d) uma doutrina: uma teorização e perspectiva de organização dos lugares comuns (experiências e valorações) considerados adquiridos na comunidade, especificamente na comunidade jurídica, ou científico-congregacional do Direito;
e) posições ecléticas e posições puristas (reducionistas): há ainda quem adote várias ou todas das perspectivas enunciadas, e quem, mesmo no seio de cada uma, assuma posicionamentos muito estritos. A verdade, porém, é que a Tópica é uma e plural, em todas as tópicas existentes. E pode até dizer-se ser anti-tópico postular uma perspectiva dogmática sobre o que deva ser. Muito delimitadamente, a tópica (CUNHA, 2008).

2.3 Pontos positivos e negativos apontados pelos estudiosos

A literatura jurídica aponta alguns pontos positivos da tópica. A tópica é capaz de contribuir para o resgate da discussão sobre justiça a partir do caso concreto. Revela-se eficaz na história do pensamento jurídico.

A despeito dos avanços da tópica e da sua relevância para o pensamento jurídico, não se pode deixar de mencionar aqui algumas críticas que lhe foram dirigidas. Segundo Atienza (2006, p. 45): “[...] em geral, o debate foi proposto em termos não muito claros, devido em grande parte ao caráter esquemático e impreciso da obra fundadora de Viehweg.” Com referência à conceituação, Atienza salienta que as noções básicas da tópica são extremamente imprecisas e, até mesmo, equívocas. Segundo o autor, termos como "tópica", "problema", "lógica" e "sistema" são sempre vagos, imprecisos ou ambíguos. Em especial, a noção de “problema” se torna inseparável da definição de “impulso”, proposta por Ferraz Júnior (1980, p. 88), em sua teoria da decisão jurídica: “[...] pode ser entendido como uma questão conflitiva, isto é, um conjunto de proposições incompatíveis numa situação que exigem uma resposta.”

No que diz respeito à Justiça, comenta ainda o autor, que o modelo tópico é ingênuo, tendo em alvo que a jurisprudência, foco de análise do modelo viehwegiano, deve buscar soluções justas a partir de conceitos e proposições extraídos da própria justiça. Esta crítica ocorre porque o modelo tópico protesta pela busca incessante do ideal justo, mas não sugere meios de controle que permitam debater racionalmente as decisões judiciais. Perelman (2000, p. 33), por sua vez, ao apropriar-se do modelo em estudo, aprimora-o destacando que sua nova retórica esposa uma noção de justiça, mesmo que tal termo se apresente de forma cristalina moldado aos ditames da lei e de forma assaz unida ao conceito de equidade.

Finalmente, no que concerne às discussões sobre o status da tópica como teoria de argumentação jurídica, afirma-se que a tópica, por si só, não é suficiente para explicar satisfatoriamente a argumentação jurídica, enquanto teoria discursiva, pois a generalidade dos topoi não permitem imersões densas na estrutura abissal e hierarquizada da metodologia jurídica, a ponto de oferecer uma solução categórica ao tema da racionalidade das decisões jurídicas. Esse posicionamento decorre do fato de ser a tópica considerada um "estilo", um "modelo de razão prática". Mas, ainda que se lhe retire o caráter de uma "teoria científica", negar-lhe a condição de prática argumentativa é inadmissível.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao contrário dos topoi de Aristóteles, através dos quais a ética se coloca quase como um sinônimo de resgate social, na Tópica de Viehweg não é esta a perspectiva a ser considerada pelo Direito. Ao contrário, outro é o pensamento oferecido por Viehweg.

As questões não se aderem a deveres de defesa ou de embasamentos teóricos, exigindo-se-lhes apenas um dever de explicação. Para manter o equilíbrio do sistema, é preciso a anuência das partes abrangidas (conciliação) e não a decisão unilateral ou o provimento parcial da sentença (indução).

A Tópica de Viehweg salienta a necessidade de exonerar as reflexões com fulcro em sistemas dogmáticos perenes. Urge estimular reflexões que se adaptem à evolução do pensamento humano quando inserido no corpo social, cabendo ao juiz exarar suas decisões com fulcro no valor de justiça garantido não mais pela ação formal de cunho abstrato, mas pela razoabilidade referente à decisão de cada caso concreto.

Ao dignificar o consenso das partes é possível desbravar caminhos em direção ao desenvolvimento de argumentação apropriada – destacado instrumento do jurista - na busca da decisão mais justa.

REFERÊNCIAS

ARISTÓTELES. Tópicos: dos argumentos sofísticos. São Paulo: Abril Cultural, 1978. (Os Pensadores, 4).

ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. São Paulo: Landy Editora, 2006.

CUNHA, Paulo Ferreira da. Dialéctica, tópica e retórica jurídicas. Editora Mandruvá, Lisboa. Disponível em: http://www.hottopos.com/mirand14/pfc.htm. Acesso em: 27 abr. 2008.

FERRAZ JR., Tércio Sampaio. A ciência do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1980.

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994.

GIL, Antonio Carlos. Métodos e técnicas de pesquisa social. São Paulo: Atlas, 1994.

IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998.

JOLIVET, Régis. Curso de filosofia. Tradução Eduardo Prado de Mendonça. 11. ed. Rio de Janeiro: Agir, 1972.

LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução de José Lameto. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989.

OLIVEIRA, Sílvio Luiz de. Tratado de metodologia científica. São Paulo: Pioneira, 1998.

PERELMAN, Chaïn. Argumentação. In: Enciclopédia Enaudi, Portugal: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 1987.

PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: M. Fontes, 2000.

PERELMAN, Chaïm; Olbrechts-Tyteca, Lucie. Tratado da argumentação: a nova retórica. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência. Tradução Tércio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. 166 p. (Pensamento Jurídico Contemporâneo, v. 1). Título original: Topik und Rechtsphilosophie.

VILLEY, Michel. Philosophie du droit. Paris: Dalloz, 1986. [1 Définitions et Fins du Droit].

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