Bioética e Biodireito [Palestra, 1998]

1998 IV SEMANA ACADÊMICA DA UNIVERSIDADE IGUAÇU. Impactos do desenvolvimento científico e seus reflexos jurídicos. Universidade Iguaçu. Tema: Bioética e biodireito. Palestrante: Profa Sílvia Mota. 15 de setembro de 1998. 17h às 20h.

Exmº Sr. Diretor da Faculdade de Ciências Jurídicas, Sociais e Aplicadas da Universidade Iguaçu - Prof. Lubanco
Exa. Sra. Pró-Reitora Profª Solange de Oliveira
Exa. Sra. Coordenadora do Curso Jurídico - Profª Maria Tereza
Senhores Chefes de Departamento
Prezados Colegas
Queridos alunos

Fomos convidados a falar sobre a Bioética e o Biodireito, assunto que vem sendo tratado a nível nacional e internacional, mas o que pretendemos é apenas iniciar uma discussão a respeito de tão fascinante tema.

Podemos observar que existem estágios nos anais das ciências onde os conhecimentos evoluem de tal modo que chegam ao ponto de transfigurar a compreensão que se tem do mundo. É o que vem ocorrendo com as descobertas sobre o genoma humano, compêndio de todas as instruções genéticas herdadas pelo bebê no momento da concepção. Considerado a herança que decidirá grande parte do desenvolvimento futuro do novo ser, determinar-lhe-á, o genoma, desde a cor dos olhos ou se sofrerá ou não, no futuro, de uma doença potencialmente mortal.

Uma série de fatos interessantes e dignos de investigação revelam-nos o alcance das imensas perturbações culturais, econômicas, políticas, sociais e jurídicas que escoltam os rápidos avanços das ciências da vida. Essas transformações constituem um marco na história científica e na história da humanidade, ao permitir que o ser humano, pela primeira vez, imiscua-se no processo da hereditariedade, metamorfoseando a estrutura genética da sua própria espécie e mais além, ambicionando criar seres absolutamente idênticos através da clonagem humana. É de essencial valor esse final de milênio, quando o homem, no fraseado de Oswaldo Spengler: “arrebata da natureza o privilégio da criação.

Para ajudar a responder as novas questões surge a mais jovem modalidade de conhecimento: a bioética, que nasce, portanto, de uma pergunta fundamental sobre a influência de todo esse desenvolvimento da biologia molecular no futuro do homem. Coloca-se como o suporte da vida no futuro, como bem o formulou, em 1971, o cancerologista americano Potter, no título de sua obra clássica Bioética: uma ponte para o futuro. A partir de então, se começou a designar por bioética o conjunto de preocupações, discursos e práticas que surgiam e que se vieram a estruturar num novo saber.

Distante de condenar, a priori, o conceito abstrato de manipulação genética ou da biotecnologia em si, pretende a bioética ser uma disciplina cujo exercício consiste em conscientizar o homem de hoje e, particularmente, o biotecnólogo, sobre a relevância e as possíveis ambigüidades da aplicação das técnicas da engenharia genética.

O dilema ético estabelece-se no instante em que benefícios e danos não se deixam facilmente delimitar e controlar. A técnica traz inúmeros benefícios, ao mesmo tempo que pode desencadear situações de risco para a vida humana. Havendo desconformidade entre benefícios e possíveis riscos, coloca-se em questão a viabilidade das técnicas manipuladoras, ou se pede um mínimo de responsabilidade, de controle e uma progressiva diminuição dos riscos já no ato da própria experimentação.
As respostas à problemática suscitada pelos avanços biomédicos fundamentam-se em princípios que são uma ampliação dos antigos princípios de ética médica e atualmente referidos como princípios de justiça, de não maleficência, de beneficência e de autonomia. Visam estabelecer a diferença existente entre respeitar a liberdade e garantir os interesses mais legítimos das pessoas.

Quando, no início da década de 70 foram realizadas as primeiras experiências com a engenharia genética houve um temor geral sobre se havia correção e segurança no que se fazia dentro dos laboratórios. E a preocupação de que as pesquisas dos engenheiros genéticos estivessem prestes a desencadear uma praga de bactérias mutantes cancerígenas, fez com que a própria comunidade científica se inquietasse e, em julho de 1974, foi determinada uma moratória na manipulação genética a fim de investigar os riscos.

Então, no mês de fevereiro de 1975, reuniram-se cerca de duzentos dos mais eminentes biólogos moleculares de todos os países, no balneário de Asilomar, na costa do Pacífico, para examinar essas questões. Duas conclusões valiosas foram colocadas: pôr um fim à moratória e divulgar as condições de limitação à utilização das técnicas do ADN recombinante, sancionando-se determinadas normas mínimas de segurança. Assim, por volta de 1976, teve início a publicação das famosas guide-lines, impondo regras de autolimitação para os biólogos.

Os enunciados dessas regras não serenaram os oponentes da engenharia genética que entendiam-na como profanadora da natureza e das suas leis, ao brincar na zona limítrofe da espécie humana aventurando-se, então, a engendrar monstros.

Mas, pouco a pouco, o temor pela engenharia genética cedeu lugar a uma atitude que dependia muito mais de uma reflexão bioética, onde a única certeza é a de que a pesquisa não terá validade se não demonstrar e cultivar a boa consciência.

Através da manipulação gênica o cientista não está brincando de Deus, como sugeriu a jornalista June Goodfield mas, acima de tudo, através da engenharia genética, volta-se para a melhoria das condições de vida no planeta. Essas intenções se verificam através das tecnologias introduzidas na indústria de produtos de fármacos, vacinas e enzimas; na obtenção de plantas resistentes a herbicidas e pragas; no melhor aproveitamento dos recursos naturais não-renováveis. A melhoria da qualidade de vida é o objetivo prático da pesquisa biotecnológica.

No que se refere ao ser humano - em particular, o assunto que nos diz respeito -aplica-se a engenharia genética através do diagnóstico genético e da terapia genética. Mas o que é essa parafernália biotecnológica? Pelo diagnóstico genético pode-se, atualmente, descobrir se cada um de nós é portador de uma doença genética e a terapia genética é justamente a cura para todas as doenças genéticas, através da manipulação do nossa genoma.

Para que sejam revelados os genes causadores das terríveis doenças genéticas está em desenvolvimento o Projeto Genoma Humano, que se propôs a construir um mapa completo dos genes responsáveis por todas as características normais e patológicas do ser humano. Com início em 1990 é o maior, mais ambicioso e mais caro projeto biológico da história, somente comparável à ida do homem à Lua. Consórcio internacional, cujas raízes fincaram-se nos EUA, conta atualmente com os esforços de outros países tais Japão, China, Canadá, Austrália e na Comunidade Econômica Européia, fundamentalmente na Grã-Bretanha e França.

Inúmeras são as questões suscitadas pelo Projeto Genoma Humano, pois o indivíduo pode ficar sabendo que sofre de uma doença mortal anos antes desta se manifestar, o que dá origem a diversas inquirições, como por exemplo: será no futuro o mapa genético do cidadão solicitado pelo empregador quando da procura de emprego ou pelas Seguradoras para a concessão de seguros de vida? E quanto aos resultados científicos, será possível o patenteamento do gene humano? De quem é o genoma humano? A dividir a área de interesses, de um lado, colocam-se as empresas, disputando os lucros junto aos cientistas que almejam projeção do seu nome e, do outro, edificam-se aqueles investigadores que acreditam no genoma humano como patrimônio do Homem e, portanto, longe das ambições sugeridas pelo poder econômico.

A bioética penetra nesta seara, não para ser entendida como um gênero de conselho moral nem com o objetivo de fornecer respostas para questões particulares. Sua função será a de providenciar indicações éticas que tenham a natureza de instruções que levem em conta o significado moral das escolhas no campo da biomedicina. Essa condição liberta-a de ser um código normativo, deixando-a livre para considerar o mérito de cada uma das questões inerentes à vida e à saúde humanas, face aos avanços das ciências biomédicas.

Acreditamos ser improdutível, mesmo porque impossível, estancar o curso do conhecimento, mas há vestígios de mudança que devem levar em consideração os agentes responsáveis pelos erros provenientes de determinadas ações. E se a bioética não é norma, se é desprovida de coerção, surge um apelo ao Direito, como ciência que busca regular as condutas dos indivíduos na sociedade.

Desta forma, nos tempos modernos, encontra-se em marcha a instituição de um biodireito, o qual exsurge do desassossego que se tem com o Homem e sua dignidade. É necessário protegê-lo como ser biológico, desde a sua concepção, ou por que não dizer, desde o seu patrimônio genético à sua morte e mais além, até o seu cadáver.

Mas, haverá realmente necessidade desse biodireito, ou a divisão tradicional do Direito e os institutos que a compõem bastariam para dirimir os conflitos suscitados pela nova biotecnologia?

Essa questão se avexa ao ficar demonstrado que, na realidade, os institutos tradicionais não conseguem resolver as questões atuais. Como, por exemplo, aplicar as regras do direito de família aos casos de inseminação artificial, onde uma criança pode vir a possuir três mães: uma que oferece o óvulo e uma segunda que aluga o útero a uma terceira que a encomendara? Quem será a mãe, afinal? E se a mãe de aluguel não quiser entregar a criança aos pais que a contrataram? Por outro lado, como ficará a situação familiar de uma criança cujo pai fez uma cirurgia para mudança de sexo? Ela terá duas mães e ficará sem nenhum pai? O mesmo poderá acontecer com sua mãe, claro. E para finalizar esses estranhso exemplos, vamos a um caso tão sério e mais concreto, como o da Roberta Close, que conseguiu fazer a cirurgia de mudança de sexo, mas permanece com o nome anterior em seu registro civil.

A situação é dificultosa, mas nem por isso é proveitoso dramatizar as novas situações, se o fizermos, simplesmente, pelo impulso viciado que temos de entrega a devaneios futurísticos, frutos de nossa fértil imaginação. Dizer isso não significa falta de receio ao enorme poder que o homem alcançou diante da vida, nem insciência da situação no campo da responsabilidade, mas é apenas o reconhecimento que se deve fazer da importância das novas descobertas na melhoria da condição humana.

Qualquer que seja o nome que receba a nova disciplina que atrele definitivamente o Direito, a Genética e a Bioética, já existe um amplo consenso sobre determinados princípios que deveriam constituir esse Direito: o respeito à dignidade do ser humano em todas as etapas do seu desenvolvimento; a proibição de efetuar aplicações contrárias aos valores fundamentais da humanidade; o acesso eqüitativo aos benefícios derivados das ciências biomédicas; a proibição de tratar o corpo humano ou partes do mesmo como uma mercadoria; o respeito à autonomia das pessoas que estão submetidas a tratamento médico, o que inclui as provas genéticas e o assessoramento e confidencialidade dos dados genéticos.

A vida, no direito brasileiro, encontra proteção no art. 4º do Código Civil, que preceitua: a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro. Também o art. 5º da Constituição Federal de 1988 garante a inviolabilidade do direito à vida, mas - além do direito à vida - despontam atualmente novos direitos, alguns deles, já abordados pela Jurisprudência, tais: o direito de escolher o próprio momento da morte (referido como o direito moral de morrer); o direito a não receber transfusão de sangue, por motivo de convicção religiosa (caso das Testemunhas de Jeová); o direito de escolher, num laboratório, as características físicas de seu filho; o direito de não ter o filho naquele momento ou situação; o direito de não nascer com defeito genético; o direito a mudar de sexo; o direito de ter filhos geneticamente iguais. Graças às conquistas médico-biológicas, pode-se explorar, ainda, em separado, as diferentes partes do corpo humano, tais como o sangue, esperma, medula, tecidos, órgãos, como também já é possível congelar embriões ou interferir no direito sucessório, modificando o parentesco, através da procriação assistida.

Entre diversas situações, despontam insegurança e intimidação, por não existirem normas jurídicas que disciplinem esses direitos. Por outro lado, surgem inúmeras perguntas: até que ponto se tem o direito de regulamentar a vida privada? Quais os valores que deverão nortear essas leis, já que não se pode falar de uma só ética, mas sim de várias éticas? E então, de que serviria uma legislação sobre a bioética se em outros países permeiam regras e conceitos distintos? Será possível ao direito positivo caminhar paralelamente às transformações sociais?

É certo que o Direito deve antecipar-se ao desenvolvimento da sociedade, principalmente quando o fizer em favor da pessoa humana. A função do jurista, como alerta Mantovani, não deverá ser unicamente a de racionalizar o presente, mas também a de programar o futuro. Em exemplo, podemos dizer que os problemas que arrolam a vida privada foram regulados muito antes de surgirem as questões aventadas pela bioética, como indicam as normas relativas à família, ao parentesco ou às sucessões. Mas, a expectativa atual coloca-se nos domínios da legitimidade de interferência do Direito nos acontecimentos modernos, que circundam a vida humana.
Se os direitos do homem surgiram com a finalidade de limitar o desempenho do Poder e, também, para demarcar o exercício dos outros homens, o âmbito de liberdade então conquistado não poderá ser penetrado nem pelo Estado nem pelos demais membros da sociedade. O Poder Legislativo estaria imiscuindo-se no processo democrático, ao sentenciar qualquer lei à vida privada, com argumentos consolidados apenas no arbítrio estatal, sem justificativas às proibições. Sabemos ainda que os parlamentares desconhecem os problemas biológicos atinentes à vida humana, da mesma forma que os cientistas ignoram barreiras éticas, morais e legais as quais jamais deveriam ser transpostas. Esse é o ponto crucial.

Contudo, mesmo diante dessa dificuldade de estabelecer uma só moral, vê-se como necessária uma regulamentação que obedeça ao critério de uma ética de mínimos, com o estabelecimento de cláusulas gerais a serem aplicadas ao caso concreto, opondo-se à cristalização do direito positivo, que para ser válido necessita de constante rejuvenescimento. A elaboração de uma ordem jurídica que tutele as relações sociais emergentes, deverá levar em conta os princípios que norteiam a bioética, pois serão esses os fundamentos para a explicação que o Estado deverá dar ao estabelecer as regras dos mínimos a serem seguidas. É o que sugere o Prof. Vicente Barretto quando afirma: "Somente inserindo-se no processo de elaboração legislativa a dimensão ética, expressão da autonomia do homem, é que a ordem jurídica poderá atender às novas realidades sociais, produto da ciência e da tecnologia."

Na feitura das normas que atingirão toda a sociedade esta, em necessário debate interdisciplinar deverá assumir uma posição ativa, fazendo-se representar através de juristas, médicos, filósofos, psicólogos, economistas, pesquisadores, técnicos em ética e moral, que posicionar-se-ão à medida que lhes seja oportuno. Dessa maneira, estarão abrangidas todas as perspectivas do pensamento.

Será possível, então, alcançar a unidade dos critérios éticos e jurídicos, tornando-se viável a existência de uma bioética e de um consequente biodireito, através do congraçamento das legislações mundiais. Essa necessidade coloca-se a fim de evitar que os indivíduos possam burlar as leis nacionais ao saírem em busca dos paraísos genéticos, onde sulcariam na permissibilidade das leis. Faz-se necessária uma regulamentação jurídica fundada num acordo de mínimos universais, dobradiça à aceitação de novos valores e novas transformações. A ética que se preocupa apenas com os homens e a sociedade em particular, não tem grande alcance, pois somente aquela que é universal nos obriga a cuidar de todos os seres e nos põe verdadeiramente em sintonia com o Universo e a vontade nele manifestada. Ensina-nos Kant: "Age de tal maneira que possas desejar que a máxima da tua ação se torne no princípio de uma lei universal." Assim, a ação humana a ser ponderada na determinação dos mínimos universais deve ser tal, que possa ser revelada como prática comum da comunidade social. Desse modo, a universalização aqui sugerida não há de ser considerada nos domínios da quimera, pois as ações do ser humano - livre e social - deslizam no leito indomável do evolucionismo, sugadas pelo magnetismo da ordem universal.

Contudo, reafirmamos, o embaraço jurídico está em detectar os novos valores ético-sociais que, colocados frente à nova realidade social, conceberão as novas leis. Portanto, a bioética tem como desígnio fornecer ao Direito estas orientações, revelando-lhe quando determinado valor humano deve ou não ser considerado universal.

Necessitamos atualmente, de regras de respeito ao corpo humano, com relação à doação e recepção de embriões, à utilização de produtos do corpo humano, ao acesso igualitário à terapia genética, à procriação e ao diagnóstico pré-natal, ao uso dos dados confidenciais com fins de investigação na área de saúde, ao direito personalíssimo do indivíduo de conhecer suas origens, entre outras. Não se trata de utilizar as leis antigas no intento de adaptá-las às circunstâncias emergentes mas, sim, de reelaborar um sistema coerente com a nova visão do mundo e do homem atual. Como exemplo, há a legislação francesa sobre a bioética, que formulou um texto de regras éticas relativas ao respeito pelo corpo humano com o fim de assegurar consideração à dignidade humana, que foi incorporada ao Código Civil francês. A nível internacional, em 1997, o Comitê de Especialistas Governamentais da UNESCO elaborou a Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, assinado por 186 países-membros da UNESCO, estabelecendo limites éticos às pesquisas genéticas, com ênfase à defesa do patrimônio genético do ser humano.

Cumprindo essa etapa, o sistema não correrá o risco de ficar em aberto, já que não mais caberá ao juiz completar a lei em casos específicos. Estará ele agindo de acordo com a norma jurídica e, na aspiração de fazer justiça, eximir-se-á de provocar uma tendência a diminuir a igualdade de todos perante a lei, o que conduziria a uma certa insegurança por sugerir arbitrariedades ao ser desvinculado, totalmente, um caso concreto dos demais. Reconhecerá o magistrado contemporâneo a sua função de aplicar a lei já existente às novas situações de conflito que lhe sejam apresentadas, descobrindo nela própria novas possibilidades interpretativas.

Senhores, a lei não é engenho do espírito humano, mas qualquer coisa de natural e mística que eterniza o Universo, ritmando-o através do movimento contínuo das estações do ano ou de um assíduo amanhecer acossado pelo lusco-fusco crepuscular. Assim, não há porque ignorar sua importância e finalidade. Por outro lado, não se pode esquecer de que a Constituição é a Lei Máxima, mas não significa, necessariamente, uma ética de mínimos. Como já nos dissera alguém, as normas constitucionais não podem ser impostas aos homens tal como se enxertam rebentos em árvores. Se o tempo e a natureza não atuaram previamente, é como se se pretendesse coser pétalas com linhas. O primeiro sol do meio-dia haveria de chamuscá-las.

Necessário, portanto, na execução das novas leis, desvencilhar-mo-nos dos tradicionais ditames que se prendem, unicamente, ao poder imperativo da racionalidade e da experiência, acrescentando-se a esses domínios, as condições sociais, econômicas, éticas e morais que envolvem as relações fáticas. Contudo, reconhecemos que, uma nova atitude enraizada na evolução do pensamento humano, com fins à dignidade da vida, somente poderá evoluir num Estado onde exista uma Constituição democrática que possa legitimar a Ética e o Direito, ao indicar a escrita de leis espaldadas na concordância da maioria.

Sílvia Mota a Poeta e Escritora do Amor e da Paz. Bioética e biodireito.

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